1 – Apresentação:
Diversos concursos exigem, como condição de ingresso na carreira jurídica, a satisfação do requisito de ter o candidato desempenhado a prática forense durante certo lapso de tempo.
Seguramente, tal exigência tem gerado inúmeras disputas judiciais atinentes, sobretudo, ao sentido e à amplitude que hão de ser atribuídos à expressão “prática forense” e, ainda, ao correto momento de se exigir do candidato a prova da satisfação do requisito.
Vozes há, ainda, que se levantam até contra a constitucionalidade de tal exigência, tachando-a de desarrazoada e excessiva.
Neste brevíssimo estudo trataremos destas questões, apreciando como o STF e o STJ têm se posicionado sobre o assunto mencionando, ainda, como o tema foi tratado na decantada reforma do judiciário, veiculada recentemente pela EC 45/2004.
2 – A constitucionalidade da exigibilidade da prática forense nos concursos jurídicos:
Reza o artigo 37, I da Constituição Federal que “os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei” (grifamos).
Estando a exigência da prática forense respaldada na lei nenhuma impugnação judicial ou administrativa há de opor à mesma, eis que cabe ao legislador estabelecer os requisitos que considera relevantes para efeito de acessiblidade àquele cargo.
Observe-se, no entanto, que a exigência, conquanto prevista em lei, deve obedecer a um critério lógico e razoável, devendo ser pertinente ao cargo respectivo, de modo que se vislumbre a real necessidade de que o futuro ocupante daquele cargo satisfaça aquele requisito, pois do contrário a mesma há de ser considerada excessiva, impertinente e, portanto, inconstitucional. Disso decorrem, a título de exemplo, exigências rigorosas em termos de idade, sanidade e aptidão física para carreiras policiais e militares, em que se fará uso pleno de todo o potencial físico em diversas situações.
No caso específico dos concursos jurídicos há vozes que se levantam contra a exigência da prática forense, argumentando ser a mesma desarrazoada e inapta a satisfazer os fins a que se propõem, quais sejam o de restringir o acesso ao cargo a pessoas razoavelmente experimentadas na militância no foro.
Celso Spitzcovsky
[2] é um dos sequazes da tese de que é descabida a exigência da prática forense nos concursos jurídicos. Entende o nobre professor e advogado que a exigência fere o princípio da razoabilidade administrativa, na medida em que a mesma, dada a amplitude do significado que pode se dar à expressão “pratica forense” não permitiria se averiguar com precisão se de fato o candidato está ou não habilitado a ingressar na carreira jurídica pleiteada, além de reputar a exigência da prática forense como inapta a se averiguar concretamente se de fato o candidato é ou não dotado de alguma experiência jurídica.
Com efeito, o professor está correto em afirmar que ressente de conteúdo mais definido a expressão prática de atividade jurídica, entretanto, compreendemos que tal circunstância não é hábil para, por si só, afastar a exigência da prática forense nos concursos jurídicos.
Com tal requisito se procura, sobretudo, exigir do candidato a uma carreira jurídica que adquira intimidade básica com a labuta e a dinâmica no foro, do que, indiretamente, decorrem experiência e diversos conhecimentos práticos indispensáveis ao bom desempenho de qualquer ofício na seara jurídica.
A exigência, portanto, é razoável e não pode ser tachada de inconstitucional uma vez que não se encontra arbitrariedade alguma na sua colocação entre os requisitos de ingresso na carreira jurídica.
Situação inconstitucional, a seu turno, seria a da hipótese de o requisito da prática forense estar previsto no edital, ou mesmo em algum ato normativo-administrativo (regulamento do concurso, resolução do tribunal etc) sem, entretanto, o devido respaldo na lei.
Em tal situação a exigência é descabida e afronta a própria constituição, uma vez que somente a lei em sentido formal está habilitada, constitucionalmente, a estabelecer as exigências para ingresso nos cargos públicos, sejam eles jurídicos ou não (CF/88, art.37, I).
Confira-se, neste sentido, ementa do acórdão proferido pelo STF no julgamento da medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade n. 1.188 MC/DF.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LIMINAR - CONCURSO PUBLICO - JUIZ DO TRABALHO SUBSTITUTO - REQUISITOS - IMPOSIÇÃO VIA ATO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Exsurgindo a relevância jurídica do tema, bem como o risco de serem mantidos com plena eficacia os dispositivos atacados, impõem-se a concessão de liminar. Isto ocorre no que previstos, em resolução administrativa do Tribunal Superior do Trabalho, requisitos para acesso ao cargo de juiz estranhos a ordem jurídica. "Apenas a lei em sentido formal (ato normativo emanado do Poder Legislativo) pode estabelecer requisitos que condicionem ingresso no serviço público. As restrições e exigências que emanem de ato administrativo de caráter infralegal revestem-se de inconstitucionalidade." (José Celso de Mello Filho em "Constituição Federal Anotada"). (Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Julgamento: 23/02/1995, Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO, Publicação: DJ DATA-20-04-95 PP-09945 EMENT VOL-01783-01 PP-00109) (grifou-se)
A exigência da prática forense como condição para ingresso na carreira jurídica é legítima e constitucional sendo este o entendimento dominante no STF e no STJ, devendo tal exigência, entretanto, estar prevista em lei, sob pena de padecer do inafastável vício da inconstitucionalidade.
Com efeito, o professor está correto em afirmar que ressente de conteúdo mais definido a expressão prática de atividade jurídica, entretanto, compreendemos que tal circunstância não é hábil para, por si só, afastar a exigência da prática forense nos concursos jurídicos.
Com tal requisito se procura, sobretudo, exigir do candidato a uma carreira jurídica que adquira intimidade básica com a labuta e a dinâmica no foro, do que, indiretamente, decorrem experiência e diversos conhecimentos práticos indispensáveis ao bom desempenho de qualquer ofício na seara jurídica.
A exigência, portanto, é razoável e não pode ser tachada de inconstitucional uma vez que não se encontra arbitrariedade alguma na sua colocação entre os requisitos de ingresso na carreira jurídica.
Situação inconstitucional, a seu turno, seria a da hipótese de o requisito da prática forense estar previsto no edital, ou mesmo em algum ato normativo-administrativo (regulamento do concurso, resolução do tribunal etc) sem, entretanto, o devido respaldo na lei.
Em tal situação a exigência é descabida e afronta a própria constituição, uma vez que somente a lei em sentido formal está habilitada, constitucionalmente, a estabelecer as exigências para ingresso nos cargos públicos, sejam eles jurídicos ou não (CF/88, art.37, I).
Confira-se, neste sentido, ementa do acórdão proferido pelo STF no julgamento da medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade n. 1.188 MC/DF.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - LIMINAR - CONCURSO PUBLICO - JUIZ DO TRABALHO SUBSTITUTO - REQUISITOS - IMPOSIÇÃO VIA ATO DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Exsurgindo a relevância jurídica do tema, bem como o risco de serem mantidos com plena eficacia os dispositivos atacados, impõem-se a concessão de liminar. Isto ocorre no que previstos, em resolução administrativa do Tribunal Superior do Trabalho, requisitos para acesso ao cargo de juiz estranhos a ordem jurídica. "Apenas a lei em sentido formal (ato normativo emanado do Poder Legislativo) pode estabelecer requisitos que condicionem ingresso no serviço público. As restrições e exigências que emanem de ato administrativo de caráter infralegal revestem-se de inconstitucionalidade." (José Celso de Mello Filho em "Constituição Federal Anotada"). (Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Julgamento: 23/02/1995, Órgão Julgador: TRIBUNAL PLENO, Publicação: DJ DATA-20-04-95 PP-09945 EMENT VOL-01783-01 PP-00109) (grifou-se)
A exigência da prática forense como condição para ingresso na carreira jurídica é legítima e constitucional sendo este o entendimento dominante no STF e no STJ, devendo tal exigência, entretanto, estar prevista em lei, sob pena de padecer do inafastável vício da inconstitucionalidade.
No que atina, especificamente, às carreiras da magistratura e do Ministério Público a Emenda Constitucional 45/2004, que veicula a “reforma do judiciário” impede qualquer debate acerca da inconstitucionalidade da exigência, uma vez que trouxe para dentro do próprio texto magno a exigibilidade de, no mínimo, três anos de efetiva atividade jurídica como condição de ingresso nas carreiras de juiz (de direito, federal, militar e do trabalho), de promotor de justiça estadual e de procurador da república, militar e do trabalho.
A mencionada Emenda Constitucional n.45 deu nova redação ao artigo 93, I, da Cf/88, o qual trata da carreira de juiz, nestes termos: “Art. 93. I - ingresso na carreira, cujo cargo inicial será o de juiz substituto, mediante concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações, à ordem de classificação”; (grifamos)
No que atina às carreiras do Ministério Público foi a seguinte a modificação introduzida pela Emenda Constitucional n.45/2004: "Art. 129, § 3º - O ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e observando-se, nas nomeações, a ordem de classificação. “ (grifamos)
Infere-se ainda que as normas introduzidas pelas emendas falam de prazos mínimos, pelo que o legislador ordinário poderá majorá-lo, se lhe parecer conveniente
[3].
3 – O sentido e a amplitude da expressão “prática forense”:
Normalmente os editais de concursos jurídicos, depois de mencionarem a exigência da prática forense como condição de acesso ao cargo, definem quais atividades se entendem por incluídas em tal expressão.
Citemos, a título de exemplo, o Edital n.02/2004, de 23/07/2004, que disciplina o último concurso para o cargo de advogado da União.
Com efeito, dispõe tal edital que:
“2.1.4.1 Será considerado como prática forense:
a) o efetivo exercício da advocacia, na forma da Lei n.º 8.906, de 1994, a abranger a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais, como as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas, sob inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil;
b) o exercício de cargo, emprego ou função publica, privativos de bacharel em Direito, sejam efetivos, permanentes ou de confiança;
c) exercício profissional de consultoria, assessoria ou diretoria, bem como o desempenho de cargo, emprego ou função pública de nível superior, com atividades eminentemente jurídicas.
2.1.4.2 Admitir-se-á, também, quanto à exigência legal relativa a dois anos de prática forense, apenas a comprovação de igual período de estágio, desde que observadas a legislação e os demais atos normativos regedores da hipótese.”
Percebe-se que a norma editalícia, conquanto não coloque o estágio no âmbito da prática forense, reconhece ser o mesmo idôneo a fornecer referida prática, na medida em que admite a satisfação do requisito por meio da prova de ter o candidato estagiado por, no mínimo, dois anos.
A Lei Complementar n.59, de 18 de janeiro de 2.001, que cuida da organização e divisão judiciárias do estado de Minas Gerais, trata do tema no seu artigo 165, VI, ao mencionar como requisito para inscrição no concurso da magistratura estadual comprovar o candidato, pelo menos quatro anos de efetivo exercício, a contar da colação de grau, como magistrado, promotor de justiça, advogado ou servidor público ocupante de cargo ou função para cujo desempenho sejam exigidos conhecimentos privativos de bacharel em direito, a juízo da comissão examinadora.
O ingresso na magistratura mineira, portanto, está sujeito a normas mais rígidas, de tal forma que não se admite a contagem de tempo de estágio, para satisfação do requisito da prática forense.
A Lei 5.010, de 30 de maio de 1.966, que dispõe sobre a organização da Justiça Federal, assim se posiciona sobre o tema, em seu artigo 21, V:
“Com o pedido de inscrição o candidato apresentará certidão que comprove o exercício, por 2 (dois) anos[4], de advocacia ou cargo para o qual se exija o diploma de bacharel em direito”.
Percebe-se que as normas que regem o ingresso na magistratura federal são mais rígidas ainda, eis que, além de inadmitir o estágio, também exige que o tempo requerido de prática forense seja cumprido na advocacia ou perante um cargo privativo de bacharel em direito.
O rigor frio da lei federal excluiria, por exemplo, escreventes judiciários eis que, apesar de tais servidores terem imensa intimidade com o exercício da atividade jurisdicional, não ocupam um cargo privativo de bacharel em direito.
Estas breves citações servem apenas para demonstrar que a definição de prática forense comporta variações substanciais e, dado o rigor com que os editais e as leis têm tratado do assunto, tem gerado disputas judiciais perpetradas por aqueles candidatos que, desejando continuar no certame, não podem satisfazer com precisão a exigência prevista na lei.
Em face de tal quadro contam-se centenas de mandados de segurança tramitando em nossos tribunais, com vistas a elastecer ao máximo o sentido da prática forense, no intuito de abranger o estágio e até mesmo a pesquisa jurídica.
E a jurisprudência dominante no STJ é simpática a referida ampliação, tendo dado à “prática forense” o sentido mais amplo possível, abrangendo até mesmo o estágio realizado no âmbito das faculdades de direito.
Citem-se os seguintes julgados, todos recentes e da lavra do STJ, bastante elucidativos neste sentido:
3 – O sentido e a amplitude da expressão “prática forense”:
Normalmente os editais de concursos jurídicos, depois de mencionarem a exigência da prática forense como condição de acesso ao cargo, definem quais atividades se entendem por incluídas em tal expressão.
Citemos, a título de exemplo, o Edital n.02/2004, de 23/07/2004, que disciplina o último concurso para o cargo de advogado da União.
Com efeito, dispõe tal edital que:
“2.1.4.1 Será considerado como prática forense:
a) o efetivo exercício da advocacia, na forma da Lei n.º 8.906, de 1994, a abranger a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais, como as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas, sob inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil;
b) o exercício de cargo, emprego ou função publica, privativos de bacharel em Direito, sejam efetivos, permanentes ou de confiança;
c) exercício profissional de consultoria, assessoria ou diretoria, bem como o desempenho de cargo, emprego ou função pública de nível superior, com atividades eminentemente jurídicas.
2.1.4.2 Admitir-se-á, também, quanto à exigência legal relativa a dois anos de prática forense, apenas a comprovação de igual período de estágio, desde que observadas a legislação e os demais atos normativos regedores da hipótese.”
Percebe-se que a norma editalícia, conquanto não coloque o estágio no âmbito da prática forense, reconhece ser o mesmo idôneo a fornecer referida prática, na medida em que admite a satisfação do requisito por meio da prova de ter o candidato estagiado por, no mínimo, dois anos.
A Lei Complementar n.59, de 18 de janeiro de 2.001, que cuida da organização e divisão judiciárias do estado de Minas Gerais, trata do tema no seu artigo 165, VI, ao mencionar como requisito para inscrição no concurso da magistratura estadual comprovar o candidato, pelo menos quatro anos de efetivo exercício, a contar da colação de grau, como magistrado, promotor de justiça, advogado ou servidor público ocupante de cargo ou função para cujo desempenho sejam exigidos conhecimentos privativos de bacharel em direito, a juízo da comissão examinadora.
O ingresso na magistratura mineira, portanto, está sujeito a normas mais rígidas, de tal forma que não se admite a contagem de tempo de estágio, para satisfação do requisito da prática forense.
A Lei 5.010, de 30 de maio de 1.966, que dispõe sobre a organização da Justiça Federal, assim se posiciona sobre o tema, em seu artigo 21, V:
“Com o pedido de inscrição o candidato apresentará certidão que comprove o exercício, por 2 (dois) anos[4], de advocacia ou cargo para o qual se exija o diploma de bacharel em direito”.
Percebe-se que as normas que regem o ingresso na magistratura federal são mais rígidas ainda, eis que, além de inadmitir o estágio, também exige que o tempo requerido de prática forense seja cumprido na advocacia ou perante um cargo privativo de bacharel em direito.
O rigor frio da lei federal excluiria, por exemplo, escreventes judiciários eis que, apesar de tais servidores terem imensa intimidade com o exercício da atividade jurisdicional, não ocupam um cargo privativo de bacharel em direito.
Estas breves citações servem apenas para demonstrar que a definição de prática forense comporta variações substanciais e, dado o rigor com que os editais e as leis têm tratado do assunto, tem gerado disputas judiciais perpetradas por aqueles candidatos que, desejando continuar no certame, não podem satisfazer com precisão a exigência prevista na lei.
Em face de tal quadro contam-se centenas de mandados de segurança tramitando em nossos tribunais, com vistas a elastecer ao máximo o sentido da prática forense, no intuito de abranger o estágio e até mesmo a pesquisa jurídica.
E a jurisprudência dominante no STJ é simpática a referida ampliação, tendo dado à “prática forense” o sentido mais amplo possível, abrangendo até mesmo o estágio realizado no âmbito das faculdades de direito.
Citem-se os seguintes julgados, todos recentes e da lavra do STJ, bastante elucidativos neste sentido:
“RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DEFENSORIA ESTADUAL. PRÁTICA FORENSE. EXIGÊNCIA SOMENTE DAQUELA EXERCIDA JUNTO A DEFENSORIAS E APÓS A CONCLUSÃO DO CURSO DE DIREITO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. CONCEITUAÇÃO AMPLA ACERCA DO QUE COMPREENDE A PRÁTICA FORENSE.Nos termos de farto entendimento jurisprudencial, para fins de comprovação para participação em concurso público, o conceito de prática forense é abrangente, incluindo atuação como advogado, no foro e até mesmo estágio em faculdades.A exigência do edital, quanto a se considerar o estágio somente aquele praticado em defensorias públicas e após a conclusão do curso, não encontra amparo na legislação, nem eco na jurisprudência. Recurso provido. (RESP 399345/RS, Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, Data do julgamento: 18/06/2002, DJ 05.08.2002 p. 393).” (grifamos)
“MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRÁTICA FORENSE. CERTIDÃO EXPEDIDA PELO TRF/2º REGIÃO. LOTAÇÃO EM CARGO DE ASSISTENTE DATILÓGRAFO. NÃO COMPROVAÇÃO DE TER REALIZADO ATIVIDADE CAPAZ DE PROPICIAR CONHECIMENTOS FORENSES.É pacífico o entendimento nesta Corte Constitucional de Justiça de que o conceito de prática forense comporta amplitude, de modo a albergar as atividades realizadas perante Tribunais, Juízos de primeira instância e estágios nas Faculdades de Direito, no entanto, a simples certidão emitida pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, atestando lotação em cargo de Assistente Datilógrafo, não comprova, por si só, a realização de atividade capaz de propiciar conhecimentos forenses. Embargos rejeitados. (EDcl no MS 6623/DF - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA 1999/0095147-6, Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, TERCEIRA SEÇÃO, Data do julgamento: 23/06/2004, DJ 02.08.2004 p. 296).” (grifamos) “RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRÁTICA FORENSE. ELASTICIDADE DA CONCEITUAÇÃO. TÉCNICO DO TESOURO. INCOMPATIBILIDADE DA FUNÇÃO COM O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA. PRECEDENTES.É firme o posicionamento jurisprudencial desta Corte no sentido de que o conceito de prática forense é mais amplo, não abrangendo somente o exercício da advocacia, mas estágios profissionais, atuações em Tribunais, juízos de primeira instância, entre outros. O caso se amolda à jurisprudência deste Tribunal. Violação não caracterizada. Recurso desprovido. (RESP 487844/RJ, Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, Data do julgamento 28/04/2004, DJ 31.05.2004 p. 346).” (grifamos)
“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DISSÍDIO DEMONSTRADO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DEFENSOR PÚBLICO. PRÁTICA FORENSE. LC 80/94. COMPROVAÇÃO.É legítima a exigência de prática forense para o ingresso nas carreiras da Advocacia-Geral da União, mas o seu conceito deve ser interpretado de forma ampla, de modo a compreender não apenas o exercício da advocacia e de cargo no Ministério Público, Magistratura ou outro qualquer privativo de bacharel de direito, como também as atividades desenvolvidas perante os Tribunais, os Juízos de primeira instância e até estágios nas faculdades de Direito, doadoras de experiência jurídica. Precedentes. Recurso provido. (RESP 450936/RS, Ministro FONTES DE ALENCAR, SEXTA TURMA, Data do julgamento: 06/11/2003, Data da publicação/Fonte DJ 19.12.2003 p. 632).” (grifamos)
Percebe-se que a orientação que hoje impera no STJ é a de admitir a comprovação do requisito da prática forense através do desempenho de qualquer cargo, ou até mesmo estágio, desde que as atribuições de tal cargo ou estágio sejam aptas e idôneas a oferecer ao candidato à carreira jurídica os conhecimentos forenses concretos e a experiência jurídica mínima desejada que são a razão de ser da exigiblidade da prática forense enquanto requisito nos concursos.
Entendemos acertada a admissão do estágio enquanto instrumento hábil a conferir experiência jurídica ao acadêmico.
Muito embora seja claro que o estagiário, ordinariamente, não desempenhe funções de grande importância e responsabilidade é indiscutível que o fato de estar imerso e envolvido no exercício da atividade jurídica, seja na secretaria de uma vara, seja no gabinete de um juiz, seja em uma promotoria, seja em um escritório de advocacia lhe propicia a experiência jurídica básica necessária para o adequado desempenho da profissão jurídica.
Posicionamo-nos diversamente, entretanto, no que tange à aceitação da pesquisa jurídica como meio idôneo a satisfazer o requisito da prática forense, embora o STJ já tenha admitido até mesmo “pesquisas em bibliotecas, livros e computador” como modos de comprovar a “pratica forense”.
[5]
Acreditamos que não há de se admitir atividades de pesquisa jurídica como modo de comprovação da prática forense simplesmente porque não se adquirem experiência jurídica e conhecimentos forenses com a pesquisa, mas sim conhecimentos meramente teóricos.
A pesquisa jurídica, conquanto proporcione conhecimentos teóricos, pouco, ou nada, aproxima o acadêmico da dinâmica do foro, sendo assim inapta a servir-se como meio de se satisfazer o requisito da prática forense.
Ampliar o sentido da expressão “prática forense” para que a mesma albergue a pesquisa jurídica poderá resultar num quadro em que até mestrado e doutorado se admitiriam como meios de se comprovar o requisito em estudo, o que resulta ilógico e não razoável.
Percebe-se, enfim, que, não obstante a jurisprudência caminhar no sentido da flexibilidade, de modo a se admitir o estágio e até atividades de pesquisa como meios de se comprovar prática forense é de se notar ainda que os editais de concursos de ingresso a diversas carreiras jurídicas não têm cedido passo e ainda têm tratado do assunto com grande rigor, o que tem obrigado os candidatos a ingressarem com mandados de segurança para não serem alijados dos concursos.
4 – O correto momento de se exigir a comprovação da “prática forense”.
Problemática também é a questão do momento correto de se exigir a comprovação dos requisitos para ingresso na carreira jurídica, neles incluída a prática forense.
Aqui uma vez mais aferimos que os editais estão discrepando do que o STJ entende acerca do tema tendo o rigor das normas editalícias de concursos jurídicos levado diversos candidatos à impetração do mandamus, com vistas ao prosseguimento no concurso.
A título de ilustração da atualidade de tal quadro citamos as seguintes cláusulas editalícias de concursos jurídicos realizados recentemente:
“Regulamento do X Concurso Público para provimento de cargo de juiz federal substituto da Primeira Região.
Capítulo III – Da Inscrição Preliminar:
Art.14 – A inscrição preliminar será requerida ao Presidente da Comissão Examinadora na sede das Seções ou Subseções Judiciárias integrantes do TRF – 1ª Região, mediante preenchimento de formulário próprio, acompanhado da seguinte documentação: VI – Certidão revestida de fé pública que comprove o exercício, por dois anos, de advocacia – sem contar o estágio – ou de cargo ou função pública para os quais se exija diploma de bacharel em direito.” (grifou-se)
“Edital Esaf n.61, de 25 de agosto de 2.004 – Concurso Público para provimento de vagas no cargo de Procurador da Fazenda Nacional
8.5 – Da inscrição definitiva:
8.5.2 – A inscrição definitiva será requerida mediante o preenchimento, pelo candidato ou seu procurador, de formulário próprio, e necessariamente instruída com:
a) comprovação de 2 (dois) anos de prática forense;” (grifou-se)
“Edital de Concurso Público para provimento de cargos de Juiz de Direito Substituto do Estado de Minas Gerais, de 02 de junho de 2.004.
II - DOS REQUISITOS DE INSCRIÇÃO - O candidato deverá preencher, até o último dia de inscrição definitiva, os seguintes requisitos: 6) Contar pelo menos quatro anos de efetivo exercício, a partir da colação de grau, como Magistrado, Promotor de Justiça, Advogado ou Servidor Público ocupante de cargo ou função para cujo desempenho sejam exigidos conhecimentos privativos de bacharel em Direito, a juízo da Comissão Examinadora.” (grifou-se)
“Edital do 175º Concurso de Provas e Títulos para Ingresso na Magistratura do Estado de São Paulo, de 07 de outubro de 2003:
Só poderá participar do Concurso quem comprovar regularmente, a juízo da Comissão Examinadora:
e) haver exercido, efetivamente, por dois anos: I. a Advocacia, como Advogado ou Estagiário (certidão da Ordem dos Advogados do Brasil), a função de Estagiário ou cargo de carreira do Ministério Público (certidão da Procuradoria Geral de Justiça), da Procuradoria Geral do Estado, de Estagiário de Direito junto ao Poder Judiciário (certificado de aproveitamento), ou cargo de Delegado de Polícia (certidão da Secretaria de Segurança Pública, Departamento da Administração e Planejamento da Polícia Civil); II. cargo de Servidor da Justiça (certidão da Secretaria ou da Corregedoria Geral da Justiça, ou de órgãos equivalentes);” (grifou-se)
Percebe-se que, de um modo geral, os editais de concursos jurídicos exigem a comprovação do requisito da prática forense em momentos bem anteriores à posse, alguns chegando ao rigor de já exigi-lo por ocasião da inscrição preliminar, como é o caso do concurso de ingresso na magistratura federal.
A questão é de importância capital, haja vista que a grande maioria dos candidatos em um concurso jurídico encontra-se desempenhando uma profissão que conta tempo para a satisfação do requisito da prática forense, de modo que, conquanto não possa comprovar o cumprimento do requisito por ocasião da inscrição (preliminar ou definitiva), o poderá por ocasião da posse eis que normalmente há uma grande distância temporal entre estes dois eventos (inscrição – preliminar/definitiva e posse), a qual atinge vários meses e em certos casos pode superar um ano.
No intuito de não se verem afastados do concurso, ante o não atendimento da norma editalícia, os candidatos que não podem comprovar o tempo exigido de prática forense, seja por ocasião da inscrição preliminar, seja por ocasião da definitiva, têm recorrido ao Judiciário por meio da ação constitucional de mandado de segurança, ao argumento de que só por ocasião da posse há de ser exigida a comprovação dos requisitos legais para investidura no cargo público.
Aqui mais uma vez o STJ tem pendido para o lado dos candidatos, bastando conferir as decisões abaixo, que ilustram e traduzem a jurisprudência hoje dominante naquela Corte de Justiça:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO. PRÁTICA FORENSE. EFETIVO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA POR DOIS ANOS OU DE CARGO PARA O QUAL SE EXIJA DIPLOMA DE BACHAREL EM DIREITO. COMPROVAÇÃO. ATO DA POSSE. SÚMULA 266 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.1. Segundo o entendimento pretoriano dominante, a prática forense, traduzida no efetivo exercício da advocacia por dois anos ou de cargo para o qual se exija diploma de Bacharel em Direito, é exigência legítima para ingresso na magistratura, cuja comprovação deve ser exigida no ato da posse e não por ocasião das inscrições. Súmula 266 do Superior Tribunal de Justiça.2. Recurso em mandado de segurança provido.(RMS 15221/RR; Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 2002/0104924-7, Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEXTA TURMA, Data do Julgamento: 12/12/2002, Data da Publicação/Fonte DJ 17.02.2003, p.371). (grifou-se) ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROCURADOR DA FAZENDA. MINAS GERAIS. EXIGÊNCIA DE DIPLOMA OU HABILITAÇÃO. POSSE.1. Ofende a CF/88, Art. 37, I a exigência da prova de conclusão do Curso de Direito no encerramento das inscrições. Precedentes do STJ.2. Recurso provido.(RMS 10764 / MG; RECURSO ORDINARIO EM M.S 1999/0027699-0, Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTA TURMA, Data do Julgamento: 16/09/1999, Data da Publicação/Fonte DJ 04.10.1999 p. 73). (grifou-se) ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. BANCO CENTRAL DO BRASIL. EXIGÊNCIA DE CONCLUSÃO DO CURSO SUPERIOR NO ATO DA INSCRIÇÃO. ILEGALIDADE.1. A exigência de critérios discriminatórios em edital de concurso deve ser feita precipuamente sob o prisma da lógica, bastando verificar se a diferenciação possui uma justificativa racional e necessária, ou se resulta de mera discriminação fortuita.2. Quando se exige um diploma de curso superior, não é para que o candidato possa fazer as provas, mas para que tenha conhecimentos necessários ao melhor exercício das atribuições do cargo; tal diploma só há de ser exigido, pois, no ato da investidura. Precedentes deste STJ e do STF.3. Agravo Regimental não provido.(AgRg no AG 110559/DF ; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
1996/0028750-3, Ministro EDSON VIDIGAL, Data do Julgamento: 10/08/1999, Data da Publicação/Fonte DJ 13.09.1999 p. 86). (grifou-se) Nem mesmo o fato de estar a matéria hoje sumulada no STJ[6] pôde por fim a tais litígios e dissensões, estando os editais de concursos jurídicos ainda muito conservadores e “apegados” ao texto da lei. Mais uma vez o posicionamento do STJ é o que mais coaduna com a nossa Carta Magna. Com efeito, vigora em nosso estatuto jurídico-administrativo o princípio da ampla acessibilidade aos cargos públicos (artigo 37, I), o qual admite a imposição de critérios, requisitos e restrições ao ingresso no cargo público, desde que os mesmos sejam plenamente justificados, pois do contrário caracterizar-se-ia medida arbitrária e inconstitucional. Nada justifica a exigência do cumprimento do requisito da prática forense em momento anterior à posse, uma vez que somente por ocasião desta o outrora candidato iniciará efetivamente o exercício de seu ofício, e somente neste momento deverá comprovar as qualificações que o credenciam e o legitimam ao desempenho da função pública. Colhem-se em alguns julgados, especialmente no que tange a controvérsias referentes ao cumprimento do requisito nos concurso da magistratura, argumentos no sentido de que a Súmula 266 do STJ não se aplicaria ao cargo de juiz[7], por se tratar de cargo de poder. Conquanto seja inegável ser o juiz membro de poder, entendemos que a sua seleção é um procedimento de natureza administrativa tal qual o são todos os demais concursos para provimento dos outros cargos públicos sendo-lhe aplicável[8] toda a jurisprudência que no STJ vem se formando, especialmente no que pertine à admissão de se provar a “prática forense” por ocasião da posse. Preconizamos, portanto, que a exigência da prática forense, conquanto seja constitucional, não deve ser comprovada em momento anterior ao da posse, devendo todas as determinações legais[9] que dispõem diversamente serem lidas com “outros olhos”, à luz da atual Constituição Federal, sob pena de se dar guarida a uma exigência arbitrária e de desmedido e injustificado rigor, apta somente a afastar potenciais valores intelectuais do seguimento no certame.
Acreditamos que não há de se admitir atividades de pesquisa jurídica como modo de comprovação da prática forense simplesmente porque não se adquirem experiência jurídica e conhecimentos forenses com a pesquisa, mas sim conhecimentos meramente teóricos.
A pesquisa jurídica, conquanto proporcione conhecimentos teóricos, pouco, ou nada, aproxima o acadêmico da dinâmica do foro, sendo assim inapta a servir-se como meio de se satisfazer o requisito da prática forense.
Ampliar o sentido da expressão “prática forense” para que a mesma albergue a pesquisa jurídica poderá resultar num quadro em que até mestrado e doutorado se admitiriam como meios de se comprovar o requisito em estudo, o que resulta ilógico e não razoável.
Percebe-se, enfim, que, não obstante a jurisprudência caminhar no sentido da flexibilidade, de modo a se admitir o estágio e até atividades de pesquisa como meios de se comprovar prática forense é de se notar ainda que os editais de concursos de ingresso a diversas carreiras jurídicas não têm cedido passo e ainda têm tratado do assunto com grande rigor, o que tem obrigado os candidatos a ingressarem com mandados de segurança para não serem alijados dos concursos.
4 – O correto momento de se exigir a comprovação da “prática forense”.
Problemática também é a questão do momento correto de se exigir a comprovação dos requisitos para ingresso na carreira jurídica, neles incluída a prática forense.
Aqui uma vez mais aferimos que os editais estão discrepando do que o STJ entende acerca do tema tendo o rigor das normas editalícias de concursos jurídicos levado diversos candidatos à impetração do mandamus, com vistas ao prosseguimento no concurso.
A título de ilustração da atualidade de tal quadro citamos as seguintes cláusulas editalícias de concursos jurídicos realizados recentemente:
“Regulamento do X Concurso Público para provimento de cargo de juiz federal substituto da Primeira Região.
Capítulo III – Da Inscrição Preliminar:
Art.14 – A inscrição preliminar será requerida ao Presidente da Comissão Examinadora na sede das Seções ou Subseções Judiciárias integrantes do TRF – 1ª Região, mediante preenchimento de formulário próprio, acompanhado da seguinte documentação: VI – Certidão revestida de fé pública que comprove o exercício, por dois anos, de advocacia – sem contar o estágio – ou de cargo ou função pública para os quais se exija diploma de bacharel em direito.” (grifou-se)
“Edital Esaf n.61, de 25 de agosto de 2.004 – Concurso Público para provimento de vagas no cargo de Procurador da Fazenda Nacional
8.5 – Da inscrição definitiva:
8.5.2 – A inscrição definitiva será requerida mediante o preenchimento, pelo candidato ou seu procurador, de formulário próprio, e necessariamente instruída com:
a) comprovação de 2 (dois) anos de prática forense;” (grifou-se)
“Edital de Concurso Público para provimento de cargos de Juiz de Direito Substituto do Estado de Minas Gerais, de 02 de junho de 2.004.
II - DOS REQUISITOS DE INSCRIÇÃO - O candidato deverá preencher, até o último dia de inscrição definitiva, os seguintes requisitos: 6) Contar pelo menos quatro anos de efetivo exercício, a partir da colação de grau, como Magistrado, Promotor de Justiça, Advogado ou Servidor Público ocupante de cargo ou função para cujo desempenho sejam exigidos conhecimentos privativos de bacharel em Direito, a juízo da Comissão Examinadora.” (grifou-se)
“Edital do 175º Concurso de Provas e Títulos para Ingresso na Magistratura do Estado de São Paulo, de 07 de outubro de 2003:
Só poderá participar do Concurso quem comprovar regularmente, a juízo da Comissão Examinadora:
e) haver exercido, efetivamente, por dois anos: I. a Advocacia, como Advogado ou Estagiário (certidão da Ordem dos Advogados do Brasil), a função de Estagiário ou cargo de carreira do Ministério Público (certidão da Procuradoria Geral de Justiça), da Procuradoria Geral do Estado, de Estagiário de Direito junto ao Poder Judiciário (certificado de aproveitamento), ou cargo de Delegado de Polícia (certidão da Secretaria de Segurança Pública, Departamento da Administração e Planejamento da Polícia Civil); II. cargo de Servidor da Justiça (certidão da Secretaria ou da Corregedoria Geral da Justiça, ou de órgãos equivalentes);” (grifou-se)
Percebe-se que, de um modo geral, os editais de concursos jurídicos exigem a comprovação do requisito da prática forense em momentos bem anteriores à posse, alguns chegando ao rigor de já exigi-lo por ocasião da inscrição preliminar, como é o caso do concurso de ingresso na magistratura federal.
A questão é de importância capital, haja vista que a grande maioria dos candidatos em um concurso jurídico encontra-se desempenhando uma profissão que conta tempo para a satisfação do requisito da prática forense, de modo que, conquanto não possa comprovar o cumprimento do requisito por ocasião da inscrição (preliminar ou definitiva), o poderá por ocasião da posse eis que normalmente há uma grande distância temporal entre estes dois eventos (inscrição – preliminar/definitiva e posse), a qual atinge vários meses e em certos casos pode superar um ano.
No intuito de não se verem afastados do concurso, ante o não atendimento da norma editalícia, os candidatos que não podem comprovar o tempo exigido de prática forense, seja por ocasião da inscrição preliminar, seja por ocasião da definitiva, têm recorrido ao Judiciário por meio da ação constitucional de mandado de segurança, ao argumento de que só por ocasião da posse há de ser exigida a comprovação dos requisitos legais para investidura no cargo público.
Aqui mais uma vez o STJ tem pendido para o lado dos candidatos, bastando conferir as decisões abaixo, que ilustram e traduzem a jurisprudência hoje dominante naquela Corte de Justiça:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO. PRÁTICA FORENSE. EFETIVO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA POR DOIS ANOS OU DE CARGO PARA O QUAL SE EXIJA DIPLOMA DE BACHAREL EM DIREITO. COMPROVAÇÃO. ATO DA POSSE. SÚMULA 266 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.1. Segundo o entendimento pretoriano dominante, a prática forense, traduzida no efetivo exercício da advocacia por dois anos ou de cargo para o qual se exija diploma de Bacharel em Direito, é exigência legítima para ingresso na magistratura, cuja comprovação deve ser exigida no ato da posse e não por ocasião das inscrições. Súmula 266 do Superior Tribunal de Justiça.2. Recurso em mandado de segurança provido.(RMS 15221/RR; Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 2002/0104924-7, Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEXTA TURMA, Data do Julgamento: 12/12/2002, Data da Publicação/Fonte DJ 17.02.2003, p.371). (grifou-se) ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PROCURADOR DA FAZENDA. MINAS GERAIS. EXIGÊNCIA DE DIPLOMA OU HABILITAÇÃO. POSSE.1. Ofende a CF/88, Art. 37, I a exigência da prova de conclusão do Curso de Direito no encerramento das inscrições. Precedentes do STJ.2. Recurso provido.(RMS 10764 / MG; RECURSO ORDINARIO EM M.S 1999/0027699-0, Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTA TURMA, Data do Julgamento: 16/09/1999, Data da Publicação/Fonte DJ 04.10.1999 p. 73). (grifou-se) ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. BANCO CENTRAL DO BRASIL. EXIGÊNCIA DE CONCLUSÃO DO CURSO SUPERIOR NO ATO DA INSCRIÇÃO. ILEGALIDADE.1. A exigência de critérios discriminatórios em edital de concurso deve ser feita precipuamente sob o prisma da lógica, bastando verificar se a diferenciação possui uma justificativa racional e necessária, ou se resulta de mera discriminação fortuita.2. Quando se exige um diploma de curso superior, não é para que o candidato possa fazer as provas, mas para que tenha conhecimentos necessários ao melhor exercício das atribuições do cargo; tal diploma só há de ser exigido, pois, no ato da investidura. Precedentes deste STJ e do STF.3. Agravo Regimental não provido.(AgRg no AG 110559/DF ; AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
1996/0028750-3, Ministro EDSON VIDIGAL, Data do Julgamento: 10/08/1999, Data da Publicação/Fonte DJ 13.09.1999 p. 86). (grifou-se) Nem mesmo o fato de estar a matéria hoje sumulada no STJ[6] pôde por fim a tais litígios e dissensões, estando os editais de concursos jurídicos ainda muito conservadores e “apegados” ao texto da lei. Mais uma vez o posicionamento do STJ é o que mais coaduna com a nossa Carta Magna. Com efeito, vigora em nosso estatuto jurídico-administrativo o princípio da ampla acessibilidade aos cargos públicos (artigo 37, I), o qual admite a imposição de critérios, requisitos e restrições ao ingresso no cargo público, desde que os mesmos sejam plenamente justificados, pois do contrário caracterizar-se-ia medida arbitrária e inconstitucional. Nada justifica a exigência do cumprimento do requisito da prática forense em momento anterior à posse, uma vez que somente por ocasião desta o outrora candidato iniciará efetivamente o exercício de seu ofício, e somente neste momento deverá comprovar as qualificações que o credenciam e o legitimam ao desempenho da função pública. Colhem-se em alguns julgados, especialmente no que tange a controvérsias referentes ao cumprimento do requisito nos concurso da magistratura, argumentos no sentido de que a Súmula 266 do STJ não se aplicaria ao cargo de juiz[7], por se tratar de cargo de poder. Conquanto seja inegável ser o juiz membro de poder, entendemos que a sua seleção é um procedimento de natureza administrativa tal qual o são todos os demais concursos para provimento dos outros cargos públicos sendo-lhe aplicável[8] toda a jurisprudência que no STJ vem se formando, especialmente no que pertine à admissão de se provar a “prática forense” por ocasião da posse. Preconizamos, portanto, que a exigência da prática forense, conquanto seja constitucional, não deve ser comprovada em momento anterior ao da posse, devendo todas as determinações legais[9] que dispõem diversamente serem lidas com “outros olhos”, à luz da atual Constituição Federal, sob pena de se dar guarida a uma exigência arbitrária e de desmedido e injustificado rigor, apta somente a afastar potenciais valores intelectuais do seguimento no certame.
5 – Conclusões:
1 - A exigência da prática forense como condição para ingresso na carreira jurídica é constitucional, eis que a sua previsão esta plenamente justificada em face das complexas e diversificadas atribuições inerentes às carreiras jurídicas as quais, para o seu adequado desempenho, requerem um contato anterior do candidato com a dinâmica do foro. Ademais, a Emenda Constitucional 45/2004, que veiculou a “reforma do Judiciário”, ao dispor sobre o ingresso nas carreiras da magistratura e do Ministério Público, trouxe o tema para dentro do próprio Texto Magno (art.93, I e art.127, § 3º), no que se evidenciou a razoabilidade e plausibilidade da previsão de tal exigência como condição de ingresso nas carreiras jurídicas.2 – Como meio de comprovação da prática forense hão de ser admitidas quaisquer atividades, sejam profissionais, sejam acadêmicas, que propiciem ao candidato, efetivamente, uma experiência jurídica básica e conhecimentos forenses essenciais.3 – A pesquisa jurídica não se presta à satisfação do requisito da prática forense eis que proporciona, de regra, conhecimentos meramente teórico-jurídicos.4 – Somente por ocasião da posse deverá ser exigida a satisfação dos requisitos editalícios eis que de tal medida não decorre prejuízo algum ao interesse público, além de ser a mais consentânea com os princípios administrativos da Constituição Federal, especialmente com o da ampla acessibilidade aos cargos públicos (Cf/88, artigo 37, I), devendo ser considerado insubsistente e injustificado qualquer entendimento em contrário.
Notas:
1 Ao longo deste estudo utilizamo-nos da expressão “prática forense”, dado o seu uso generalizado nos editais de concursos jurídicos, muito embora seja claro que a expressão “prática de atividade jurídica”, adotada inclusive pela EC 45/04, é a mais apropriada, dado que induz maior abrangência, a abarcar não apenas as atividades desenvolvidas no âmbito do foro, mas também outras que, conforme será demonstrado no decorrer deste ensaio, têm-se compreendido como aptas e legítimas a oferecer experiência jurídica.
2 SPITZCOVSKY, Celso. A inconstitucionalidade do critério de prática de atividade jurídica para concurso público. São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, jun. 2004. Disponível em: www.damasio.com.br/novo/html/frame_artigos.htm.
3 No estado de Minas Gerais o prazo mínimo já é de quatro anos (Lei Complementar Estadual 59/2001, artigo 165,VI).
4 Compreende-se que tal prazo foi ampliado para três anos, com a promulgação da Emenda 45, a qual deu nova redação ao artigo 93, I da CF/88.
5 MS 4.628/DF e MS 5.148/DF.
6 Súmula 266 – “O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público.”
7 Confiram-se os votos dos Desembargadores Federais Carlos Fernando Mathias e Luciano Tolentino Amaral, dados no julgamento, pela Corte Especial do TRF-1ª Região, do Mandado de Segurança n.2004.01.00.014372-7/PI.
8 Igual entendimento se aplica aos concursos do Ministério Público.
9 Como o mencionado artigo 21, V da Lei 5.010/66.
1 Ao longo deste estudo utilizamo-nos da expressão “prática forense”, dado o seu uso generalizado nos editais de concursos jurídicos, muito embora seja claro que a expressão “prática de atividade jurídica”, adotada inclusive pela EC 45/04, é a mais apropriada, dado que induz maior abrangência, a abarcar não apenas as atividades desenvolvidas no âmbito do foro, mas também outras que, conforme será demonstrado no decorrer deste ensaio, têm-se compreendido como aptas e legítimas a oferecer experiência jurídica.
2 SPITZCOVSKY, Celso. A inconstitucionalidade do critério de prática de atividade jurídica para concurso público. São Paulo: Complexo Jurídico Damásio de Jesus, jun. 2004. Disponível em: www.damasio.com.br/novo/html/frame_artigos.htm.
3 No estado de Minas Gerais o prazo mínimo já é de quatro anos (Lei Complementar Estadual 59/2001, artigo 165,VI).
4 Compreende-se que tal prazo foi ampliado para três anos, com a promulgação da Emenda 45, a qual deu nova redação ao artigo 93, I da CF/88.
5 MS 4.628/DF e MS 5.148/DF.
6 Súmula 266 – “O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser exigido na posse e não na inscrição para o concurso público.”
7 Confiram-se os votos dos Desembargadores Federais Carlos Fernando Mathias e Luciano Tolentino Amaral, dados no julgamento, pela Corte Especial do TRF-1ª Região, do Mandado de Segurança n.2004.01.00.014372-7/PI.
8 Igual entendimento se aplica aos concursos do Ministério Público.
9 Como o mencionado artigo 21, V da Lei 5.010/66.
Publicado em: Revista do Tribunal Regional Federal da Primeira Região e CD-ROM da Júris Plenun.
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